De acuerdo al APM, el riesgo se define como el potencial de un evento o situación para impactar la obtención de objetivos específicos[1]. Este impacto puede ser positivo o negativo, denominando al riesgo como una oportunidad o amenaza. Comúnmente, se discuten las amenazas, por un tema cultural de relacionar lo desconocido con lo negativo.
Los contratos a su vez buscan expresar un acuerdo entre dos o más partes, que genera obligaciones legales entre ellas, para cumplir con algo determinado. El contrato detalla estas obligaciones, así como las acciones que se pueden tomar si estas se incumplen[2].
Desde el punto de vista del contratante, o quien requiere el servicio de la otra parte para ejecutar un proyecto, el contrato es el mecanismo bajo el cual se transmiten los riesgos (amenazas) asociados a la ejecución del mismo. Al transmitir un riesgo de manera explícita, la otra parte puede entenderlo y aceptarlo (o rechazarlo).
Sin embargo, en muchos casos el contrato no es lo suficientemente claro sobre ciertos riesgos, y, al manifestarse, siempre conducen a desacuerdos o controversias. Es usual que las partes interpreten un mismo riesgo de manera distinta.
En este artículo, primero vamos a explicar los riesgos que cada parte suele asumir de acuerdo a la etapa del proyecto en la que intervienen. Acto seguido se asociarán los diferentes tipos de métodos de entrega, especificados en un artículo anterior[3], con el tipo de riesgos que asumen las partes. Finalmente, explicaremos qué se puede hacer para mejorar el entendimiento de los riesgos por ambas partes.
Riesgos inherentes a las partes
Cada tipo de negocio está sujeto a sus propios riesgos. Dicho esto, no suele ser el negocio de un Propietario construir, sino producir en base a lo que se está construyendo. Por ejemplo, para un Promotor Inmobiliario, su negocio es vender unidades inmuebles, no construir.
Sin embargo, esto no significa que un Propietario no asume ningún riesgo a nivel de proyecto, por más que lo intente a través de contratos leoninos. Para entender esto, es importante marcar la línea entre las condiciones que el propietario facilita al contratista para ejecutar el proyecto y la ejecución del mismo.
En términos simples, todas las condiciones pre definidas para que el Contratista pueda elaborar su oferta se mantienen como responsabilidad del Propietario. Desde un punto de vista de equilibrio contractual, esto hace sentido, ya que el Contratista no podría haber influido en las condiciones pre existentes para hacerse responsable por las mismas.
Al otro lado de la orilla, el Contratista asume los riesgos propios de la ejecución del proyecto. Si sólo debe construir, estos suelen estar relacionados a la disponibilidad y productividad de la mano de obra, precios y disponibilidad de materiales y equipos (ofertados), calidad y garantía por lo construido, seguridad durante la construcción (aunque existe una responsabilidad solidaria con el Propietario), limitaciones técnicas del proceso constructivo, entre otros.
La siguiente figura muestra los riesgos asociados a cada etapa del proyecto:
Los riesgos de factibilidad siempre son asumidos por el Propietario. En ciertos contratos, algunos de estos riesgos se encuentran tipificados como fuerza mayor o caso fortuito, con la finalidad de compartir el impacto con el Contratista. Sin embargo, el Contratista no tiene la obligación de asumir el impacto económico de la ocurrencia de este tipo de eventos.
A partir de la etapa de ingeniería conceptual, los riesgos de cada etapa son asumidos por el responsable de ejecutarla. En un esquema Design-Bid-Build por ejemplo, el Contratista sólo asume los riesgos de la etapa de construcción.
Sin embargo, es común que los Propietarios busquen trasladar el riesgo de interferencias entre especialidades al Contratista, forzando a una compatibilización rápida durante el concurso de obra o la obra misma. Si bien este riesgo es inherente a quien ejecutó el diseño, es posible compartirlo con el Contratista siempre y cuando el mismo pueda cobrar por asumirlo.
Por último, durante la construcción, si bien es cierto que el Contratista es responsable por cumplir con el expediente técnico a su riesgo, existe la posibilidad que el no hacerlo genere retrasos y retrabajos considerables para el proyecto, que finalmente afecten el negocio del Propietario. Este riesgo de negligencia por parte del Contratista le pertenece al Propietario, y no es conveniente cubrirlo mediante una garantía de obra, ya que esta sería un mecanismo correctivo y no preventivo. Lo que se recomienda es contar con una Supervisión Técnica especializada que acompañe al Contratista durante la ejecución de la obra.
Riesgos por método de entrega
Los contratos reflejan los mecanismos de aplicación de cada método de entrega. Estos difieren entre sí no sólo por su adecuación a cierto tipo de proyectos, sino también al nivel de riesgo que las partes consideran aceptable.
A continuación, podemos ver los tipos de riesgo de acuerdo a los mecanismos de entrega convencionales:
Debemos mencionar que la tabla es una simplificación de la distribución de riesgos real que ocurre en los contratos. Muchas veces estos se modifican, creando híbridos entre distintos tipos de contrato, donde se distribuyen los riesgos de una etapa entre ambas partes.
Por otro lado, se podría afirmar que no hay riesgo no asignado, sino riesgo mal comunicado. Esto significa que los riesgos siempre deben ser asumidos por una de las partes, y esto suele implicar un costo. Los riesgos no comunicados generan controversias porque consumen recursos fuera de cualquier contingencia, impactando las utilidades del negocio.
Mecanismos de común entendimiento
Es común que los riesgos sean mal comunicados. Los contratos no suelen ser lo suficientemente claros, pueden tener cláusulas que se contradigan entre sí, o incluso contradecir las propias bases del concurso. También pueden exigir condiciones irreales para el Contratista, buscando trasladar riesgos al Contratista sin asignar el tiempo o dinero necesarios para que estos sean asumidos.
Dicho esto, lo principal es que el contrato sea elaborado con conocimiento del negocio. No es competencia de un abogado definir los conceptos técnicos de gestión y ejecución de una obra civil o electromecánica, por lo que se sugiere que sea un Ingeniero con suficiente conocimiento de gestión quien desarrolle el contrato. Luego este contrato puede ser revisado por un abogado para verificar su validez legal.
Una vez adjudicado el proyecto se sugiere tener una reunión de revisión contractual, donde se revise el contrato y se aclaren los conceptos de riesgo en cada cláusula. Aquí es importante conocer todos los aspectos de gestión relevantes para la ejecución de un proyecto, porque es probable que dichos aspectos no se mencionen en el contrato, pero igual deban ser ejecutados y asumidos de cierta manera.
Finalmente, ya iniciado el proyecto se deben tener reuniones periódicas de revisión de riesgos. Estas pueden formar parte de la misma reunión semanal de obra, siempre que estén presente los principales involucrados del proyecto. Estas reuniones deben ser estructuradas y registradas adecuadamente, llevando un registro de riesgos abierto para todas las partes.
De esta manera se puede hacer seguimiento a cada riesgo, definir el responsable de tratarlo, y conocer en todo momento si está próximo a manifestarse e impactar el proyecto.
En GCP ofrecemos el servicio de revisión contractual para Contratistas, así como el de preparación de contratos para Propietarios. Utilizamos los conceptos recomendados por FIDIC y NEC, junto a nuestro conocimiento experto en Gestión de Proyectos, a fin de crear acuerdos que sean claros para las partes y mejoren la previsibilidad del negocio.
[1] APM Body of Knowledge 7th Edition
[2] APM Body of Knowledge 7th Edition
[3] https://gcpproyectos.com/sistemas-de-entrega-de-proyectos/