¿Cómo entendemos la gestión contractual?

Cuando uno emprende un viaje, primero se elige el destino (en determinada fecha y bajo determinado presupuesto), luego se escoge el medio de transporte y finalmente la ruta más eficiente para llegar. Se puede hacer una analogía con las obras de construcción, donde el destino refleja los objetivos del proyecto (en determinada fecha y costo), el medio de transporte es el método de entrega (expuesto en artículos anteriores) y la ruta es la gestión del proyecto.

Los conceptos se entienden mejor con ejemplos, así que apliquemos el siguiente. Imaginemos que uno desea viajar de Lima a Cusco el 15 de noviembre, gastar no más de US$400, y quedarse hasta el 20 de noviembre. Es posible tomar un avión, un bus o un auto particular. Considerando que uno toma el auto, es posible seguir la ruta más corta a través de Abancay (1,103 km), o la ruta más larga a través de Arequipa (1,509 km). Ambas rutas son válidas, siendo la primera una que busca llegar lo más pronto posible al destino final, mientras que la segunda permitiría hacer una parada turística y aprovechar en conocer Arequipa. La elección depende de los objetivos del pasajero (contratante).

La selección del destino, fechas y presupuesto asignado reflejan los objetivos. En los proyectos de construcción, se tienen objetivos primarios tales como el plazo, costo y nivel de calidad esperados. Pero también se tienen objetivos secundarios, como el impacto en la localidad, fortalecimiento de relaciones con el entorno, aporte al medio ambiente, optimización de recursos entre otros. Estos temas se definirán en un próximo artículo.

El medio de transporte equivale al método de entrega. No es lo mismo viajar de Lima a Cusco en avión que en auto. El primero puede tomar 2 horas mientras que el segundo hasta 24 horas en la ruta más larga. Lo mismo ocurre con los métodos de entrega, donde escoger un mecanismo convencional como Build (donde el contratante se hace cargo del diseño y adjudicación de la obra) puede tomar más tiempo (y resultar menos eficiente) que un Construction Management at Risk. Pueden leer más a detalle sobre esto en nuestro artículo de métodos de entrega[1].

Sin embargo, lo que nos compete en este artículo es la selección de la ruta. En el ejemplo se han mencionado dos rutas generales, aunque normalmente puede haber infinidad de caminos para llegar de un lugar a otro. Una ruta puede ser más corta y eficiente, mientras que otra más larga, pero con distintas vistas o paradas. No hay dos rutas iguales por lo mismo que dos lugares no puede existir en el mismo espacio.

La gestión de proyectos se asemeja a esto mismo. Incluso si uno comparte el mismo objetivo (destino) y medio de transporte (mecanismo de entrega), bajo ese mismo tipo de contrato uno puede elegir distintos métodos para gestionarlo. La gestión se rige por la metodología a utilizar (waterfall, agile, kanban, lean, CPM, PRINCE 2, etc.) así como el marco de referencia bajo el cual será aplicada (PMI, APM, etc.). Dentro de las metodologías, existe un espectro de estandarización y colaboración entre las partes que puede llevar a resultados distintos al finalizar el proyecto.

Una metodología de gestión en su forma más básica se basa en un método de cascada (waterfall) sin ningún marco de referencia. Esta se limita a:

• Preparar un presupuesto y un cronograma maestro (con suerte bien elaborado),
• Ejecutar las actividades a medida que sea posible,
• Valorizar el trabajo a la fecha para recibir un pago,
• Ejecutar cambios sin un proceso formal de control (sin alcances bien definidos ni presupuestos aprobados), y,
• Definir, al final del proyecto, si se terminó a tiempo y/o superó el presupuesto.

Es en este momento, al final del proyecto, donde se suele generar un conflicto entre las partes. Si el contratista percibe que ha perdido dinero, genera todos los reclamos por costos no reconocidos; y si el contratante siente que se ha afectado su presupuesto, aplica las penalidades que pueda y deja de reconocer adicionales.

Al otro extremo del espectro de la gestión se aplica un ciclo de vida hibrido[2] (donde se mezclan filosofías adaptativas y predictivas), bajo el enfoque colaborativo, y siempre utilizando un marco de referencia estandarizado. Es así que la gestión considera:

• Diseñar el proyecto bajo una filosofía adaptativa (ágil) donde se itere el diseño hasta optimizarlo, para luego aplicar una predictiva (cascada) para planificar la obra.
• Analizar los riesgos del proyecto, comunicarlos a todas las partes y establecer contingencias para los que tengan mayor probabilidad de ocurrencia,
• Preparar un presupuesto y un cronograma maestro,
• Utilizar herramientas como un lookahead para programar el horizonte próximo en detalle, identificando recursos y restricciones (metodología Lean),
• Dar avisos tempranos de potenciales riesgos durante el proyecto,
• Trabajar en conjunto (contratante y contratista) para buscar solucionar los problemas de obra,
• Monitorear el avance bajo el concepto de valor ganado,
• Actualizar los cronogramas regularmente a fin de detectar desviaciones en el plazo,
• Gestionar los cambios de manera ordenada, comprendiendo la responsabilidad del diseño, la necesidad de los cambios, y el objetivo del proyecto,
• No tener penalidades contractuales, sino compartir los sobrecostos y ahorros del proyecto, a fin de trabajar bajo un único objetivo.

Es así como, bajo un enfoque de colaboración y transparencia, tanto el contratista como contratante buscan completar el proyecto de la mejor manera posible, sin atribuirse culpas, sino responsabilidades, y mitigando cualquier potencial conflicto mediante su atención temprana. Asimismo, ambas partes se adaptan continuamente a los cambios, identificándolos como oportunidades de mejora en vez de argumentos de conflicto.

¿Qué factores conducen a una incorrecta gestión contractual?

Vemos entonces que la gestión contractual viene a ser equivalente a la ruta que se sigue para llegar a un destino. La elección de la ruta no sólo depende del destino, sino también del medio de transporte.

Este medio de transporte viene a ser el método de entrega, el cual, en la práctica, se traduce en el contrato entre las partes. Estos contratos los hemos tratado en un artículo anterior[3], donde podemos rescatar que, dependiendo de los objetivos que busque el contratante, existen métodos de entrega más o menos apropiados. Se podría decir que tanto el destino como el medio de transporte también se encuentran relacionados.

Es importante recalcar que los contratos suelen limitarse a distribuir riesgos, mas no a establecer mecanismos de gestión. Al no hacerlo, queda a criterio de las partes definir cómo gestionar el proyecto y puede llevar a diferencias en expectativas acerca de la gestión sin posibilidad de reclamar para ninguna de las partes.

Un mal contrato, sin riesgos claramente asignados ni mecanismos de gestión compartidos, es una de las principales causas de fracaso en la ejecución de un proyecto. Debemos hacer énfasis en que el contrato afecta directamente su ejecución, ya que, en el mejor de los casos, si bien la obra puede completar su alcance dentro de un plazo razonable, puede logarlo sufriendo una serie de complicaciones con impactos negativos para ambas partes.

Volviendo a nuestra analogía, esto sería equivalente a que, bajo una ruta en auto, el conductor (contratista) decida pasar primero por Tacna, para luego subir hasta Puno, y desde allí dirigirse al Cusco. El contratante (pasajero) no estaría muy contento con esta decisión, y con justa razón. Si su objetivo es llegar al Cusco, definitivamente no lo hará en la fecha determinada siguiendo ese camino, ni mucho menos bajo el presupuesto que había previsto para el transporte.

Esto termina creando un problema, ya que la gestión no es una herramienta unilateral; es, en esencia, una manera de socializar la realidad del proyecto para tomar las mejores decisiones posibles. Si el contratante no “entiende” la manera de gestionar el proyecto del contratista (y viceversa), entonces es cuestión de tiempo para que se genere un mal entendido que termine en una discusión. En el caso de nuestra analogía, no había un consenso sobre cómo comunicar los cambios en la ruta, así como sus efectos en costo y plazo.

Vemos así que un mal contrato se puede asociar directamente a una mala gestión, tanto del contratante como del contratista.

¿Cuáles son las consecuencias producto de una deficiente gestión contractual?

Una gestión contractual deficiente genera malos entendidos, donde cada parte entiende una situación desde su propio punto de vista, sin un punto de encuentro.

Este mal entendido genera un desacuerdo, el cual, si no se puede resolver a nivel del equipo de obra, escala para convertirse en una controversia. Las controversias se ven reflejadas como una solicitud de orden de cambio no reconocida (a nivel de precio y/o plazo), una orden de trabajo no ejecutada, una penalidad no aceptada, una obra no recibida o una fianza ejecutada.

Eventualmente, si estas situaciones afectan considerablemente a alguna de las partes, generando un daño, estas pueden llevar el hecho controvertido a un arbitraje.

Ya a este nivel, el problema no sólo es técnico, sino también se vuelve legal. Los arbitrajes son procesos largos y costosos, que así resulten favorables para una de las partes, no dejan de tener el efecto negativo de arruinar una futura relación comercial, así como el ser desgastante a nivel de recursos y estrés organizacional.

Volviendo a nuestra analogía, un arbitraje sería equivalente a, una vez tomada la ruta más larga y complicada, el pasajero (contratante) decida reclamar al chofer (contratista) por haberle hecho perder el tiempo (días de sus vacaciones en Cusco), buscando que le reconozca un valor económico por los mismos. Así lo logre, sus vacaciones ya fueron arruinadas, y solo tuvo dos de los cinco días planificados para disfrutar de la ciudad.

Por su lado, el chofer deberá demostrar si fue diligente, avisando a sus pasajeros acerca de la ruta que iba a tomar (antes de tomarla), así como de la nueva fecha de llegada y cualquier sobrecosto de combustible que resultara del cambio de ruta. En caso no pueda demostrar que comunicó estos cambios a tiempo, tendrá que, por lo menos, explicar porqué decidió tomar esta ruta.

¿Cómo sustentar la posición de cada parte ante un desacuerdo?

Para poder sustentar su posición, el chofer (contratista) deberá demostrar que fue técnicamente diligente. Esta diligencia se basa en que el contratista, primero, haya asumido el riesgo que podía y debía asumir de acuerdo al contrato y alcance técnico del mismo, y, segundo, que haya implementado los mecanismos de gestión adecuados para informar de dicho riesgo a su contraparte oportunamente.

En este proceso, los abogados de cada una de las partes buscan sustentar su posición utilizando pericias técnicas, que permitan identificar los hechos que cuenten la historia objetivamente, con evidencia documentaria, y aplicando técnicas de análisis forense basadas en herramientas de gestión de proyectos.

En el caso de una obra, la evidencia documentaria se basa en cartas, correos o cualquier elemento formal de comunicación establecido. De no existir documentación, y si sólo comunicó el cambio verbalmente, entonces el contratista no tiene altas probabilidades de sustentar su posición correctamente. Lo mismo ocurriría si se comunicó tardíamente o de manera inexacta. En cualquier caso, se requiere de un documento físico o digital para probarlo.

En una controversia, sea esta a nivel de trato directo o arbitraje, se busca este tipo de evidencia para sustentar cualquier posición. Sin ello, no hay abogado que pueda defender la posición del contratista de manera realista.

Esta evidencia, no obstante, se genera durante la ejecución del proyecto. La diligencia debe ser oportuna. Por ende, para asegurar una buena posición contractual en el caso de una controversia, es necesario tomar medidas de gestión adecuadas durante la ejecución de la obra, sean o no compartidas por el contratante y/o definidas en el contrato firmado por las partes.

Una vez reconstruidos los hechos, se puede determinar cual de las partes actuó con la mayor diligencia técnica y buena fe.

En pocas palabras, la parte mejor posicionada para ganar un arbitraje termina siendo aquella que entendió el contrato, sus riesgos, y la manera de comunicarlos a la otra parte, bajo mecanismos de gestión reconocidos como buenas prácticas en la industria. Es una tarea constante, que inicia en la etapa de concurso, pasa por la revisión del contrato, y continua diariamente durante la ejecución de toda la obra.

Volviendo a nuestra analogía, la ruta elegida por el chofer es también la clave para poder resolver las controversias con los pasajeros. De esta manera, la elección de la ruta se vuelve instrumental no solo para el éxito del proyecto, sino también para la resolución de futuras controversias. La elección de la ruta (mecanismo de gestión adecuado) no debe ser tomado a la ligera por los contratistas por el potencial impacto que tiene en los resultados de la empresa. 

¿Cómo podemos ayudarlos?

Hemos explicado las distintas formas de gestionar proyectos, de acuerdo a las metodologías y marcos de referencia aplicados. Asimismo, hemos identificado como un error común el distribuir riesgos contractualmente sin explicar cómo manejar el proyecto. Esto se convierte en un problema de comunicación, que conlleva a desacuerdos y potenciales arbitrajes, donde la parte mejor posicionada es aquella que decidió, por voluntad propia, llevar una gestión diligente y actuar de buena fe.

Si desean conocer cómo pueden incrementar su nivel de diligencia técnica, mejorar su desempeño en obra y proteger sus intereses como empresa, los invitamos a conocer nuestros servicios.

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[1] https://gcpproyectos.com/sistemas-de-entrega-de-proyectos/.

[2] APM BoK 7th Edition, sección 1.2.4

[3] https://gcpproyectos.com/sistemas-de-entrega-de-proyectos/